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非法行医法律适用的探讨

德阳卫生计生监督2019年11月12日来源:旌阳卫生执法监督大队字号:

德阳市旌阳区卫生和计划生育监督执法大队 卢宏 

    医生是关系到人民生命健康的职业,因此国家对于医疗行业采取了较为严格的管理模式,不仅设置了医师资格的准入考试制度、医师执业注册制度,对于医疗机构的设置也采取了较为严格的许可制度,仅对中医医疗机构的设置采取了较为宽松的备案制度。非法行医行为严重侵害了医疗卫生安全,同时也扰乱了国家对于医疗卫生行业的管理。

    本文对未取得《医疗机构执业许可证》擅自开展诊疗活动、未取得医师资格或者未经医师注册取得执业证书从事医师执业活动的情形下的法律适用问题提出粗浅的认识。

    一、未经许可擅自开办医疗机构的法律适用

    《中华人民共和国执业医师法》第三十九条对非医师行医和未经许可擅自开办医疗机构的违法行为设置了行政处罚;同时《医疗机构管理条例》第四十四条对未取得《医疗机构执业许可证》擅自执业的违法行为也设置了行政处罚。从法条上看,对于个人未经批准开办医疗机构的行为目前存在《中华人民共和国执业医师法》和《医疗机构管理条例》的法律适用竞合和选择适用的问题,但是详细比对上述法律法规应用的前提,对于该违法行为的行政处罚,仍然有章可循。

    《中华人民共和国执业医师法》第一条“为了加强医师队伍的建设,提高医师的职业道德和业务素质,保障医师的合法权益,保护人民健康,制定本法”和第二条 “依法取得执业医师资格或者执业助理医师资格,经注册在医疗、预防、保健机构中执业的专业医务人员,适用本法”。从上述两条规定来看,该法主要适用于规范执业医师的执业行为,因此可以得出结论,《中华人民共和国执业医师法》第三十九条规定的“未经批准擅自开办医疗机构行医”的行为,应当是对于执业医师未经批准擅自开办医疗机构行医进行处罚的;同时《中华人民共和国执业医师法》第三十九条对于未经批准擅自开办医疗机构行医的行为,设立了“吊销其执业证书”的罚则,可以印证该该条款的前半段针对的行为主体是执业医师。因此,对于医师未经许可擅自开办医疗机构应当适用《中华人民共和国执业医师法》进行处罚,而其它一般主体未经许可擅自开办医疗机构的处罚,应当适用《医疗机构管理条例》进行处罚。

    二、对于非法行医的分类和处理

    本文将非法行医按照行为的主体,分为个体非法行医和机构非法行医两类,个体非法行医是指设置非法行医场所的主体是自然人(或者个体工商户),机构非法行医设置开展诊疗活动场所的主体是法人或者其他组织。

    (一)机构非法行医

    《行政处罚法》规定了行政处罚的对象为违反了相关法律法规的公民、法人或者其他组织;《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》(法释〔2015〕5号)对于法人、其他组织的种类做出了具体的规定,行政执法活动中可以参照该解释的规定,判断该机构属于法人还是其他组织。

    1.机构取得《医疗机构执业许可证》,而机构聘请的行医人未取得医师资格。

    此种情况,机构并非通常意义的非法行医,而是属于使用非卫生技术人员从事诊疗活动的违法行为,该行为违反了《医疗机构管理条例》第二十八条的规定,依据《医疗机构管理条例》第四十八条的规定进行处罚。

    对于在该医疗机构中开展诊疗活动的人员,应当按照非医师行医进行行政处罚,其违反《中华人民共和国执业医师法》第八条、第十二条、第十三条和第十四条的规定,依据《中华人民共和国执业医师法》第三十九条的规定进行行政处罚。但是对于认定《中华人民共和国执业医师法》中的“非医师行医”行为,笔者认为应当从“非医师”和“行医”两个方面进行认定。对于“行医”,《医疗机构管理条例实施细则》第八十八条并未对行医进行定义,而是对诊疗活动、医疗美容进行了简单的诠释;该条款将行为对象设定为“疾病”,这并不符合现代医疗技术的发展情况,也不能满足医疗技术进步的需要。执法中常常根据“诊疗活动”“医疗美容”的解释来认定该行为是否属于行医行为,是对行医行为范围的限缩。笔者认为,以人身为对象,运用医学的专业知识、技能或医疗器械,并存在下列的行为之一,即可认定为“行医”行为:(1)疾病诊断;(2)疾病治疗;(3)医疗美容;(4)虽然没有诊疗目的,但属于公认的医学手术、医学检查等措施,例如疫苗接种、胎儿性别鉴定、输注血液制品等。对于“非医师”的认定,《中华人民共和国执业医师法》中提出了非医师行医的概念,但对此并没有法定解释。《中华人民共和国执业医师法》对于医师的管理采用注册制度进行管理,因此非医师行医就应当是未取得医师执业证书的人员开展诊疗活动,包括未取得医师资格和取得了医师资格尚未进行注册两种情况,根据相关批复,非本人原因未注册的除外。

    2.机构未取得《医疗机构执业许可证》或者《中医诊所备案证》擅自开展诊疗活动。

    此种情况是俗称的“无证行医”,也是我们在日常执法过程中较为常见的情形。对于机构来说,该行为违反了《医疗机构管理条例》第二十四条的规定,依据《医疗机构管理条例》第四十四条的规定进行行政处罚。若该机构仅在中药理论指导下,运用中药和针灸、拔罐等非药物疗法开展诊疗服务,以及中药调剂、汤剂煎煮等服务,该行为违反了《中华人民共和国中医药法》第十四条的规定,依据《中华人民共和国中医药法》第五十六条进行处罚,在此情况下,该行为既违反了《中华人民共和国中医药法》的规定,又违反了《医疗机构管理条例》的规定,根据《立法法》上位法优于下位法的原则,故对此种情况应当适用《中华人民共和国中医药法》进行处罚。

    对于在无证机构中行医的行医人,若该行医人未取得医师资格或者取得了医师资格尚未注册,则应当按照“非医师行医”进行处罚;若该行医人取得了《医师资格证书》和《医师执业证书》,笔者认为可以参照《中华人民共和国执业医师法》第三十七条中对于医师不良执业行为情形的规定进行处罚。

    (二)个体非法行医

    个体非法行医的情形较为复杂,个体非法行医中存在设置诊疗活动场所的人员与开展行医活动的行医人是否是同一人的不同情况,其适用法律法规存在不同。

    1.设置诊疗活动场所的人员与开展行医活动的行医人不是同一人。

    (1)设置的诊疗活动场所未取得《医疗机构执业许可证》。

    在此种情况下,设置该非法诊疗活动场所的行为,应当适用《医疗机构管理条例》进行处罚。对于行医人,需要对其是否取得医师资格进行区分:第一,若行医人取得了医师资格证书和医师执业证书,应当参照《中华人民共和国执业医师法》第三十七条进行处罚;第二,若行医人未取得医师资格证书或者取得了医师资格证书,但未取得医师执业证书,该行为构成“非医师行医”,应当依据《中华人民共和国执业医师法》第三十九条进行处罚。

    (2)设置的诊疗活动场所取得了《医疗机构执业许可证》,聘请的行医人无医师资格。此种情况,对于设置者应当按照使用非卫生技术人员从事医疗卫生技术工作进行处罚,对于行医人按照“非医师行医”进行处罚。

    2.设置诊疗活动场所的人员就是开展行医活动的行医人。

    (1)行医人未取得《医疗机构执业许可证》,也未取得医师资格。

    若行为人只设置一个具备行医条件的无证场所,但不开展诊疗活动,此时其行为并不违法,只有其设置后在该场所中开展诊疗活动,违法行为才完成,故此对于该行为人的非医师行医行为和未经批准擅自开办医疗机构行医实质上只有一个违法行为,想象竞合,应当依据《中华人民共和国执业医师法》第三十九条进行处罚。

    (2)行医人未取得《医疗机构执业许可证》,但取得医师资格。

    行医人未经批准擅自开办医疗机构行医的行为,应当依据《医疗机构管理条例》进行处罚;但是该行医人取得了医师资格,其擅自开办医疗机构行医的违法行为也应依据《中华人民共和国执业医师法》进行处罚;因为《中华人民共和国执业医师法》属于上位法,根据《立法法》上位法优于下位法的原则,故应当适用《中华人民共和国执业医师法》进行处罚。

    打击无证行医是一项需要长期坚持的工作,不论是“机构”没有资质,还是“人”没有资质,对患者的生命健康、合法权益都有着重大的隐患;因此了解无证行医的各种情形,能够让执法人员加强对无证行医风险的把控,通过不断加强经常性监督、加大执法力度,对非法行医做到一抓到底,创造安全的就医环境。
 

(责任编辑:鞠芳华)
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